La loi LCAP et les artistes employés par les collectivités territoriales

Matthieu Charbey 19/10/2016
La loi n° 2016-925 du 7  juillet 2016 relative à la liberté de la création, à l’architecture et au patrimoine (LCAP) précise les conditions d’emploi des artistes engagés par les collectivités territoriales agissant en qualité d’entrepreneur de spectacles vivants.
Figurant au sein d’un chapitre du texte intitulé “développer et pérenniser l’emploi et l’activité professionnelle” du secteur du spectacle vivant, l’article 47 de la loi vise à prévenir les difficultés soulevées pour les collectivités par les évolutions récentes de la jurisprudence.

Le revirement du tribunal des conflits

Depuis une vingtaine d’années, il ne faisait pas de doute que les artistes employés par une collectivité territoriale ou un établissement public local gérant sous forme de régie directe ou personnalisée un opéra ou un orchestre étaient des agents publics et non des salariés relevant du droit du travail. En effet, le Tribunal des conflits, dans sa décision “Berkani” du 25 juin 1996, avait fixé la règle selon laquelle « les personnels non statutaires (c’est-à-dire non fonctionnaires) travaillant pour le compte d’un service public à caractère administratif sont des agents contractuels de droit public quel que soit leur emploi (1) ».

Dans trois décisions rendues en 2011 et en 2013 à propos des artistes employés par les collectivités, le Tribunal des conflits (2) n’a pas retenu la présomption établie par sa jurisprudence “Berkani” : « Le contrat par lequel une collectivité publique gérant un service public administratif et agissant en qualité d’entrepreneur de spectacle vivant, engage un artiste du spectacle en vue de sa participation à un tel spectacle, est présumé être un contrat de travail soumis aux dispositions du Code du travail (3). »

Un surcoût pour les collectivités

Selon les rapports parlementaires qui éclairent l’intention du législateur (4), l’application généralisée à tous les artistes, conformément aux décisions du Tribunal des conflits, des dispositions du Code du travail et des conventions collectives entraînerait un coût supplémentaire pour les collectivités territoriales : leur seraient opposables des règles auxquelles elles ne sont pas soumises (salaire minimum, cotisations d’assurance chômage, indemnité obligatoire des frais de déplacement, indemnités de licenciement, indemnités de départ à la retraite, régime de prévoyance des intermittents). Le surcoût entraîné par la soumission au droit du travail pourrait osciller entre 15 et 20 % selon une enquête menée par la Chambre professionnelle des directions d’opéras (CPDO) citée par les promoteurs de la réforme. Compte tenu du contexte budgétaire actuel, l’avenir de plusieurs institutions et les effectifs artistiques qu’elles emploient pourraient se trouver menacés.
L’argument budgétaire au centre de la réforme peut naturellement être renversé : les coûts supplémentaires engendrés par une gestion privée peuvent aussi s’analyser comme un renforcement des droits individuels (5). C’est pourquoi la menace sur les emplois est concomitamment mise en avant par les promoteurs de la loi.
Du point de vue des collectivités, le changement de statut des artistes pourrait aussi leur faire perdre la maîtrise des conditions d’emploi dans la mesure où elles ne participent pas à la négociation des conventions collectives.

La distinction de la loi LCAP

Afin d’éviter ces conséquences négatives en termes d’emplois pour les agents et d’autonomie de gestion pour les collectivités, l’article 47 de la loi précise que les artistes du spectacle employés pour une mission répondant à un besoin permanent par les collectivités territoriales, agissant en qualité d’entrepreneur de spectacles vivants (6), sont soumis aux dispositions applicables aux agents contractuels de la fonction publique territoriale. Seuls relèvent d’un régime de droit privé les artistes employés pour répondre à des besoins ponctuels.
La loi permet donc de préserver le recours au contrat de droit public pour les artistes du spectacle vivant employés par une collectivité pour répondre à un besoin permanent et donc occuper un emploi permanent (7). En revanche, lorsque le besoin répondant au recrutement est ponctuel, les artistes relèvent du Code du travail. Leur contrat est un contrat de droit privé. Les conventions collectives en matière de spectacle vivant leur sont applicables.

La réponse à une attente des collectivités

En définitive, le champ du droit privé largement ouvert par la jurisprudence du Tribunal des conflits se trouve circonscrit par le législateur aux seuls emplois non permanents. Selon le gouvernement à l’origine de la réforme, les recrutements supplémentaires requis pour renforcer les formations orchestrales et lyriques en fonction de la programmation entrent dans cette catégorie.
La nature publique du contrat de travail que les collectivités ont pu conclure avec les artistes recrutés à titre permanent devrait être ainsi confortée, ce qui répond à une attente exprimée par les collectivités (8).

Selon les travaux préparatoires de la loi, « ce mode de gestion a permis aux collectivités, en particulier les communes, de jouer un rôle historique en matière de soutien aux institutions musicales ». Cette promotion de la gestion publique est intéressante à relever à l’heure où la soumission des agents publics au droit commun du travail n’a jamais été autant préconisée… pour réduire les dépenses des administrations.

1. La qualification de service public administratif (par opposition à celle de service public à caractère industriel et commercial) est celle qui est le plus souvent reconnue par le juge administratif pour les manifestations culturelles telles que les spectacles et autres activités musicales.
2. D’une manière générale, le Tribunal des conflits a pour mission de trancher les questions de compétences juridictionnelles, en d’autres termes de dire quel est le juge compétent, administratif ou judiciaire, en fonction de la nature publique ou privée du litige.
3. Tribunal des conflits nos C3792 et C3794 du 6 juin 2011, n° C3910 du 17 juin 2013.
4. Exposé des motifs du projet de loi n° 2954 du 8 juillet 2015, rapport n° 3068 de Patrick Bloche, fait au nom de la commission des affaires culturelles et de l’éducation de l’Assemblée nationale, enregistré le 17 septembre 2015, rapport n° 340 de Jean-Pierre Leleux et de Françoise Férat,
fait au nom de la commission de la culture, de l’éducation et de la communication du Sénat, déposé le 27 janvier 2016.
5. Dans ces affaires, les enseignants requérants demandaient d’ailleurs l’application du droit privé à leurs litiges indemnitaires.
6. « Est entrepreneur de spectacles vivants toute personne qui exerce une activité d’exploitation de lieux de spectacles, de production ou de diffusion de spectacles, seul ou dans le cadre de contrats conclus avec d’autres entrepreneurs de spectacles vivants, quel que soit le mode de gestion, public ou privé, à but lucratif ou non, de ces activités » (Code du travail, art. L. 7122-2). Le juge administratif et le Tribunal des conflits admettent qu’une collectivité territoriale gérant un service public administratif (et non un service public industriel et commercial) puisse être entrepreneur de spectacles vivants.
7. Selon le juge administratif, « l’existence, ou l’absence, du caractère permanent d’un emploi doit s’apprécier au regard de la nature du besoin auquel répond cet emploi et ne saurait résulter de la seule durée pendant laquelle il est occupé » (Conseil d’Etat n° 314722 du 14 octobre 2009).
8. Le statut de la fonction publique territoriale autorise les collectivités à faire appel à du personnel contractuel lorsqu’il n’existe pas de cadres d’emplois de fonctionnaires correspondant à la fonction à remplir (musiciens d’orchestre, par exemple).

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