Repos, arrêts, congés… Quelle activité peut-on exercer ?

Alix Blisson 22/03/2017
Un musicien salarié peut-il travailler pendant une période de congés ? La règle varie selon le type de congés. Dans tous les cas, le salarié est tenu à une obligation de loyauté vis-à-vis de son employeur principal. Examen des différents cas de figure.
Le droit du travail permet à un salarié de s’absenter de son lieu de travail pour diverses raisons (congé, arrêt maladie, accident du travail…). Une fois hors du bureau ou de la salle de répétition, tout n’est pourtant pas autorisé. Et même s’il est parfois tentant de prendre des jours de repos pour multiplier les employeurs et les rémunérations pendant ces périodes, il convient de connaître les activités que les salariés de droit privé, en CDI ou en CDD, peuvent ou non exercer et dans quelles conditions.

Le principe du congé

Il y a un peu plus d’un siècle, le législateur prenait acte de la nécessité pour les salariés de ne pas travailler en continu et votait la première loi sur le repos hebdomadaire (1906), imposant aux employeurs de prévoir le repos de chacun de ses employés. Trente ans plus tard, il rend obligatoire deux semaines de congés payés (1936), puis trois (1956), quatre (1971) et enfin cinq en 1982. En échange de son repos, le salaire est maintenu ou compensé par une indemnité de congés payés (1). Le même esprit anime les autres types de congés, qui s’appliquent pour des raisons spécifiques (maladie, événement familial, formation…). Le principe général est que le repos ou l’absence justifiée n’est pas un temps de travail négociable: il s’impose, tant à l’employeur qu’au salarié.

Les congés permettant d’exercer une activité auprès d’un autre employeur

Certains congés permettent au salarié de quitter le lieu de travail pour exercer une autre activité professionnelle.

La réduction du temps de travail (RTT)

A la suite des lois Aubry de 1998 et de 2000, la durée hebdomadaire de travail est passée de 39 heures à 35 heures. Certaines entreprises ont pu conserver une durée de travail effective de 39 heures en donnant à leurs salariés des journées de repos pour compenser les heures de travail effectuées au-delà de 35 heures.
Cependant, il est possible de travailler jusqu’à 48 heures par semaine ou 44 heures hebdomadaires en moyenne sur une période de 12 semaines consécutives, limite fixée par l’article L. 3121-35 du Code du travail (2). Il est donc possible, pendant une période de repos au titre de la RTT, de travailler pour un autre employeur si le temps de travail hebdomadaire ne dépasse pas cette limite, si le salarié bénéficie de 35 heures consécutives de repos dans la semaine et de 11 heures consécutives de repos quotidien (3) et si, bien sûr, le contrat de travail du salarié ne contient pas de clause d’exclusivité.
Toutefois, il faut noter que le salarié reste redevable d’une obligation de loyauté à l’égard de son employeur, ce qui l’oblige à ne pas se livrer à une activité concurrente de la sienne (4). A notre connaissance, la justice n’a jamais eu à trancher de litige de ce type concernant des musiciens car ils ne bénéficient pas en général du système de RTT. Ce cas peut néanmoins se présenter pour une personne qui cumulerait un emploi de musicien et un emploi administratif.
Si le salarié ne respecte pas ces obligations, il encourt une amende de 1 500 euros et son employeur secondaire aussi (5).

Le congé sabbatique

Il permet au salarié qui justifie de 36 mois d’ancienneté (6) dans l’entreprise et de 6 années d’activité professionnelle de demander un congé d’une durée de 6 à 11 mois pendant laquelle il pourra travailler dans une autre entreprise, tant qu’il respecte son obligation de loyauté et ne se livre pas à une concurrence déloyale vis-à-vis de son employeur (7). Pendant ce congé, il ne perçoit pas de rémunération de la part de son employeur principal.

Le congé sans solde

En dehors de certains congés sans solde légaux, comme le congé sabbatique par exemple, le congé sans solde n’est pas réglementé par le Code du travail. Il n’y a ni condition ni procédure à respecter puisqu’il se met en place de gré à gré entre le salarié et l’employeur. Le salarié peut l’utiliser pour des raisons personnelles ou professionnelles et est donc autorisé à travailler pour le compte d’un autre employeur. A nouveau, il ne doit pas être soumis à une clause d’exclusivité et reste assujetti à une obligation de loyauté envers son premier employeur.

Le congé pour création d’entreprise

Ce congé permet au salarié justifiant d’au moins deux ans d’ancienneté d’interrompre son activité pour créer ou reprendre une entreprise (8). Son contrat de travail est maintenu, il ne perçoit pas de rémunération et, étant donné la finalité du congé, il peut évidemment travailler pendant cette période, tout en conservant son emploi et la possibilité de le réintégrer au terme du congé. Là encore, l’obligation de loyauté à l’égard de son employeur s’impose au salarié.

Le congé pour enseignement, recherche, innovation

Il permet au salarié de s’absenter pendant une durée d’un an pour enseigner dans un établissement public ou privé sous contrat ou dans un organisme de formation (formation initiale et continue) ou de se livrer à une activité de recherche dans un établissement public ou pour une entreprise. Il peut prendre la forme d’un congé à temps plein ou d’un congé à temps partiel. Son contrat de travail avec l’employeur est suspendu et sa rémunération interrompue. Il peut tirer une rémunération de son activité de recherche ou d’enseignement. A son retour, il devra justifier de l’exercice effectif de son activité par une attestation de l’établissement ou de l’entreprise qui l’a accueilli.

Le congé individuel de formation

Ce congé permet au salarié de suivre des actions de formation, indépendamment de sa participation aux stages issus du plan de formation de l’entreprise, lorsque celles-ci lui permettent d’accéder à un niveau supérieur de qualification, de changer d’activité ou de profession ou de s’ouvrir à la culture, la vie sociale et l’exercice de responsabilités bénévoles (9). Le salarié bénéficie d’une rémunération versée par l’employeur (pour les intermittents, elle est prise en charge par l’Afdas) et son temps de formation est assimilé à du temps de travail. Mais, a priori, rien n’empêche le salarié d’exercer une activité rémunérée pour le compte d’un autre employeur, en plus de l’activité de formation, dans la limite des 44 et 48 heures hebdomadaires évoquée ci-dessus.

Le chômage partiel

Le chômage partiel ou technique permet au salarié de toucher une indemnité d’activité partielle lorsqu’il connaît une perte de salaire liée à la réduction de son temps de travail par l’employeur. Un salarié peut cumuler son salaire diminué, l’indemnité de chômage partiel et la rémunération issue d’une activité pour le compte d’un autre employeur dès lors qu’il respecte la durée hebdomadaire de travail, son obligation de loyauté à l’égard de l’employeur et qu’il n’est pas soumis à une clause d’exclusivité (10).

Les congés interdisant d’exercer une activité auprès d’un autre employeur

Les congés payés

Tous les salariés ont droit chaque année à un congé payé par l’employeur (2,5 jours ouvrables par mois). Pour les salariés en CDI, c’est l’employeur qui est redevable du maintien du salaire ou d’une indemnité de congés payés. Pour les intermittents, c’est la Caisse des congés spectacles, gérée par Audiens, qui les indemnise directement grâce aux cotisations payées par les différents employeurs.
Travailler pendant une période de congés payés est strictement interdit : le salarié a l’obligation de se reposer et il serait déloyal d’exercer une activité qui pourrait être confiée à une personne à la recherche d’un emploi. Les sanctions encourues sont importantes : le salarié risque le licenciement pour faute grave et peut avoir à verser des dommages et intérêt à Pôle emploi (tout comme l’employeur qui le fait travailler pendant ses congés).

L’arrêt de travail

L’arrêt de travail pour maladie ou accident du travail est rendu nécessaire par l’incapacité temporaire du salarié à travailler. Par essence, ce congé l’empêche donc d’exercer une autre activité, qu’elle soit salariée ou non d’ailleurs : le juge judiciaire a ainsi considéré qu’était justifiée la suppression des indemnités journalières perçues lorsque le salarié arrêté effectuait chez lui des travaux de peinture (11) ou de jardinage (12) ou encore lorsque le salarié participait à un concert de chant bénévole pour une association (13). Il en serait probablement de même pour un musicien qui travaille son instrument chez lui mais, là non plus, le cas n’a pas été jugé.
Le salarié risque ainsi de devoir rembourser toutes les indemnités qu’il a perçues de la part de la Sécurité sociale et pourra être licencié pour faute grave si l’employeur prouve que l’activité exercée par le salarié lui porte préjudice ou porte préjudice à son entreprise.

Les congés exceptionnels

Le droit du travail permet au salarié de s’absenter pour des durées plus ou moins longues : congé maternité et paternité, événement familial (mariage, décès…), congé enfant malade… Par définition, ces congés rendent impossible l’exercice d’une autre activité salariée.
C’est aussi le cas du congé de solidarité familiale, accordé au salarié lorsque l’un de ses descendants, ascendants ou personne de son domicile fait l’objet de soins palliatifs (14), ou du congé parental, qui permet la suspension totale ou partielle de l’activité et qui rend également impossible toute autre activité rémunérée, à l’exception de celle d’assistant maternel (15).

Enfin, il faut noter que le 1er mai est un jour obligatoirement chômé (16) : toute activité rémunérée est interdite, à l’exception de la vente du muguet sur la voie publique qui, sous conditions, bénéficie d’une tolérance de la part des autorités.

1. 1/10e du salaire brut perçu en principe entre le 1er juin et le 31 mai de l’année civile en cours (les dates peuvent varier selon les conventions collectives).
2. 46 heures hebdomadaires dont 30 heures maximum au pupitre (et 10 services) pour les musiciens selon la Convention collective nationale des entreprises artistiques et culturelles, voir article XV- 2.
3. Entre 10 et 12 heures selon la Convention collective nationale des entreprises artistiques et culturelles, voir article VI- 6 (administration) et article XV- 2 (musiciens).
4. La violation de l’obligation de loyauté envers son employeur peut constituer une faute grave ou lourde et est admise comme motif réel et sérieux de licenciement.
5. Article L8261-1 et article R8262-1 du Code du travail.
6. Depuis la loi “Travail” de 2016, les modalités de mise en œuvre du congé sabbatique font l’objet d’une négociation collective et dépendent d’une convention ou d’un accord d’entreprise et, à défaut, d’un accord de branche.
7. Le fait pour un musicien de jouer dans un autre orchestre pendant son congé ne pourrait, a priori, pas s’apparenter à un cas de concurrence déloyale, mais un tel cas d’espèce n’a pas été porté devant la justice à ce jour.
8. Article L 3142-105 du Code du travail.
9. Article L6322-1 du Code du travail.
10. Circulaire DGEFP, n° 2012/08 du 4 mai 2012, p.28.
11. Cass. soc., 6 novembre 1985, pourvoi n° 84-11.543.
12. Cass. soc., 19 octobre 1988, pourvoi n° 86-14.256.
13. Cass. civ. 2, 9 avril 2009, pourvoi n° 07-18.294.
14. Article L. 3142-9 du Code du travail.
15. Article L 1225-53 du Code du travail.
16. Par exception, le travail est autorisé dans certains secteurs en raison de la nature de leur activité (hôpitaux, par exemple).

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