En cas de conflit, la médiation plutôt que le procès

Marie Chachereau 28/11/2019
Obligation imposée à titre expérimental à certains agents de la fonction publique territoriale, la médiation constitue une opportunité de trouver une solution consensuelle en toute confidentialité au litige qui les oppose à leur employeur.
«Tenez, un mauvais arrangement vaut mieux qu’un bon procès…(1) » Tel semble être le conseil donné aux justiciables depuis de nombreuses années par le juge judiciaire et, plus récemment, par le juge administratif.
Si, pour expliquer l’engouement pour la médiation, l’engorgement toujours croissant des tribunaux ne doit pas être négligé, d’autres raisons existent. Le recours au juge présente certes l’avantage de trancher le désaccord, mais n’adopte qu’une approche juridique et se limite à ce désaccord. En effet, le rôle du juge est de dire le droit ou, plus précisément, de dire ce qu’il considère comme la solution juridique devant être donnée à la demande du requérant à partir des faits présentés par les parties et tels qu’il les a interprétés.
Or, outre que le juge rend sa décision à partir d’une connaissance partielle des faits (les parties et leur conseil ne présentant que des éléments soigneusement choisis et favorables à leurs intérêts), cette solution n’est jamais satisfaisante pour les deux parties, l’une ayant vu ses arguments rejetés, ni même, parfois, pour la partie qui a “gagné” (parce que cette “victoire” est partielle, parce qu’elle ne se sent pas reconnue en qualité de victime, parce que la décision ne reprend pas entièrement l’argumentation qu’elle a développée…).
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Une décision de justice résout un litige, mais ne met pas fin à un conflit. Aussi, pour pacifier de manière durable des relations – notamment professionnelles –, il est parfois préférable de se tourner vers d’autres modes de règlement des différends, au titre desquels figure la médiation.
Aujourd’hui, obligation imposée à titre expérimental à certains agents de la fonction publique territoriale (FPT), la médiation constitue une opportunité de trouver une solution consensuelle, en toute confidentialité, au litige qui les oppose à leur employeur.

La recherche par les parties d’une solution en toute confidentialité

Le Code de justice administrative (CJA) définit la médiation comme un « processus structuré, quelle qu’en soit la dénomination, par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l’aide d’un tiers, le médiateur, choisi par elles ou désigné, avec leur accord, par la juridiction(2) ».
Cette définition insiste sur une des principales caractéristiques de la médiation : son caractère consensuel. En effet, la médiation nécessite l’accord des parties, ou “médiés”, sur le principe du recours à la médiation, sur le choix du médiateur – y compris lorsqu’il est désigné par le juge – et, enfin, si la médiation aboutit, sur la solution trouvée.
À cet égard, contrairement à d’autres modes de règlement amiable des différends, la solution n’est pas imposée par un tiers (arbitre, conciliateur, expert…), mais trouvée par les médiés avec l’aide du médiateur. Ce dernier, qui doit être impartial, accompagne les médiés : il ne prend pas parti pour l’un ou l’autre ni ne donne la solution qu’il estime la meilleure.
Ce consensualisme permet d’aboutir à un accord satisfaisant pour les deux parties, augmentant ainsi les chances que ces dernières se conforment à leur engagement.
Si une partie refuse, en cours de médiation, de poursuivre le processus ou si la médiation n’aboutit pas, ce consensualisme conduit à ce que les autres voies de règlement du différend, et notamment la voie contentieuse, demeurent ouvertes.
Le recours à une médiation constitue une chance supplémentaire pour les parties de parvenir à un accord, mais ne les prive pas du recours au juge.
Une autre caractéristique de la médiation tient au caractère confidentiel des constatations du médiateur et des déclarations des médiés. La confidentialité ne peut être levée sans l’accord des parties : les informations et opinions évoquées durant la médiation ne peuvent pas être divulguées à des tiers ni être utilisées dans un procès. Si l’une des parties décide d’en faire état dans un contentieux sans l’accord de l’autre médié, le juge devra l’écarter des débats.
Le législateur a prévu des exceptions limitées à ce principe : la confidentialité est levée soit parce que cela est nécessaire à l’exécution de l’accord, soit pour protéger les personnes, soit pour « des raisons impérieuses d’ordre public(3) ».
Si le champ des premières exceptions paraît défini avec suffisamment de précision, « les raisons impérieuses d’ordre public » demandent à être encadrées par la jurisprudence.
L’espace confidentiel que constitue la médiation est l’occasion pour les médiés d’évoquer les faits à l’origine de leur conflit, mais également des éléments factuels et des ressentis qui, s’ils paraissent a priori sans lien, peuvent constituer la raison cachée du litige. Le procès, centré sur le problème juridique soumis au juge, ne permettra pas de faire émerger cette vérité.
L’expression par les médiés de leur ressenti dans un cadre confidentiel et en présence d’un tiers neutre sera également l’occasion pour chacun de comprendre la position de l’autre et ainsi, par empathie, de parvenir à une résolution amiable du conflit.
Travaillant sur la source profonde du conflit et non sur sa simple manifestation constituée par le contentieux, la médiation, si elle aboutit, permettra d’apurer le passé, d’apaiser les tensions actuelles et d’envisager une solution pour l’avenir, et notamment les modalités d’une co­opération entre les médiés.

La médiation obligatoire : une expérimentation limitée dans la FPT

La loi du 18 novembre 2016 de “modernisation de la justice du 21e siècle” a mis en place, à titre expérimental, une médiation obligatoire pour « certains agents soumis aux dispositions de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires à l’encontre d’actes relatifs à leur situation personnelle(4) » et a renvoyé à un décret ultérieur les conditions de sa mise en place. Publié plus d’un an plus tard, le décret fixe les modalités de cette expérimentation applicable à certains agents de la FPT à l’encontre des décisions prises depuis le 1er avril 2018, l’expérimentation s’achevant avec celles susceptibles de faire l’objet d’un recours contentieux pouvant être introduit jusqu’au 18 novembre 2020(5).
Outre les limites inhérentes à la médiation avec une personne publique(6), le décret encadre doublement la médiation obligatoire.
Toutes les décisions relatives à la situation personnelle des agents ne sont pas concernées par la médiation obligatoire. N’y sont soumises que les contestations des décisions individuelles défavorables concernant la rémunération ; les refus de détachement, disponibilité ou congé parental ou de réintégration à l’issue de ces positions administratives ou encore le réemploi d’un contractuel après congé ; le classement après avancement ou promotion ; la formation professionnelle ; les mesures prises à l’égard des travailleurs handicapés et l’aménagement des conditions de travail des fonctionnaires devenus inaptes à leur emploi(7). Par conséquent, toutes les décisions relatives à la situation personnelle des agents concernés ne sont pas soumises à une médiation obligatoire. Sont par exemple exclues les décisions relatives aux mutations ou celles se rattachant à la discipline.
Tous les agents de la FPT ne sont pas concernés : ne sont soumis à la médiation obligatoire que les agents employés dans les collectivités territoriales et les établissements publics locaux situés dans les 46 départements listés par arrêté(8).
De plus, seuls les agents dont l’employeur aura conclu une convention avec le centre de gestion (CDG) compétent sont concernés. La date limite de signature, initialement fixée au 1er septembre 2018, a été reportée au 31 décembre 2018 afin de laisser aux collectivités territoriales et établissements publics locaux le temps nécessaire pour signer, le cas échéant après délibération, ces conventions.
Le décret prévoit que l’Administration doit informer le destinataire de la décision qu’il a l’obligation de saisir le médiateur et de lui communiquer les coordonnées du médiateur compétent et qu’à défaut, le délai de recours n’est pas opposable à l’agent. L’agent doit donc saisir le médiateur en lui adressant un courrier accompagné, selon le cas, de la décision expresse contestée ou de la demande adressée à l’Administration et implicitement rejetée(9).
Cependant, même si l’absence de notification de la médiation obligatoire empêche les délais contentieux de courir, il est recommandé à l’agent, avant d’enclencher une procédure contentieuse, de vérifier, d’une part, qu’il dépend bien d’un employeur situé dans un des départements concernés et ayant conclu une convention avec un CDG et, d’autre part, que la décision entre dans le champ d’application de l’expérimentation.
L’agent qui saisirait directement le juge administratif verrait sa requête rejetée comme irrecevable. Cependant, cette irrecevabilité pourrait n’avoir que peu d’incidence sur la suite du contentieux, dans la mesure où le juge administratif doit transmettre le dossier au médiateur compétent et où la date d’enregistrement de la requête est retenue pour apprécier le respect du délai de saisine du médiateur(10).

Envisager la médiation en dehors de toute obligation ?

À ce stade, il est délicat de prédire les conclusions de cette expérimentation et les suites qui lui seront données.
Il est, en revanche, d’ores et déjà possible de regretter le retard pris par sa mise en œuvre. Alors qu’elle devait débuter le 1er avril 2018 pour une durée de vingt mois, elle a été, s’agissant des collectivités territoriales et des établissements locaux, amputée de plusieurs mois, la liste des départements concernés n’ayant été publiée au Journal officiel que le 8 mars. L’obligation de conclure des conventions avec les CDG – ces derniers devant en outre désigner et former des médiateurs – rendait illusoire un début d’expérimentation en avril, à telle enseigne que le gouvernement a été contraint de reporter de quatre mois la date limite pour signer les conventions.
Par ailleurs, sans attendre les conclusions de l’expérimentation, il est loisible de s’interroger sur le principe même d’une médiation obligatoire, tant le caractère contraignant est contraire à l’esprit de la médiation, fondée sur le consentement des médiés. Les médiateurs désignés devront commencer la médiation par un travail pédagogique destiné à convaincre les parties de l’utilité d’une médiation qu’elles n’ont pas souhaitée.
Enfin, il semble difficile qu’un agent prêt à saisir le juge administratif et donc en conflit avec son employeur entre dans un processus de dialogue. Si le contenu des échanges ne peut pas être utilisé devant le juge, il appartiendra au médiateur de convaincre l’agent que ses propos ne pourront pas lui nuire au quotidien dans ses relations avec ses supérieurs hiérarchiques. Autant de défis qui s’offrent aux médiateurs des CDG.
Si la médiation obligatoire trouve ses limites dans son caractère contraignant, différentes situations permettent d’envisager l’opportunité d’engager volontairement un processus de médiation.
Tout d’abord, il est possible de prévenir tout contentieux en organisant une médiation de projet. Ainsi, lorsque des changements importants envisagés risquent d’avoir une incidence sur les conditions de travail des agents, il peut être intéressant d’organiser une médiation avec ces agents pour se donner les meilleures chances de voir aboutir le projet sans heurts.
Lorsque le contentieux est sur le point de naître, les parties peuvent également, en dehors de toute procédure juridictionnelle, organiser une mission de médiation ou demander au juge de désigner un médiateur(11), la décision de recourir à la médiation ou, à défaut de décision formalisée par écrit, la première réunion de médiation interrompant les délais de recours contentieux. Ainsi, lorsqu’une décision défavorable à un agent est adoptée et qu’un précontentieux est entamé, il peut être intéressant d’organiser une médiation avant même que le juge ne soit saisi. Même après la saisine du juge, il sera possible d’organiser une médiation pour trouver une solution amiable, notamment lorsque, avec l’accord des parties, le juge ordonne cette médiation(12).
Enfin, il est possible et même souhaitable d’organiser une médiation de crise lorsque la mésentente entre un ou plusieurs agents ou entre services porte atteinte au bon fonctionnement du service public et donc à l’intérêt général. Cette médiation en l’absence de tout contentieux aura pour objectif de rétablir un fonctionnement harmonieux du service.
Ces différents types de médiation nécessitent naturellement beaucoup de bonne volonté de la part des médiés, mais permettront de prévenir, dans la mesure du possible, des contentieux longs et coûteux dont le résultat hasardeux interviendra après des mois, voire des années de procédure.

 

1     Honoré de Balzac, Illusions perdues.
2    Art. L. 213-1 du Code de justice administrative (CJA).
3    Art. L. 213-2 al. 3 du CJA.
4    Art. 5 IV de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016, qui prévoyait également une expérimentation de la médiation obligatoire pour « les requêtes relatives aux prestations, allocations ou droits attribués au titre de l’aide ou de l’action sociale, du logement ou en faveur des travailleurs privés d’emploi ».
5    Décret n° 2018-101 du 16 février 2018 portant expérimentation d’une procédure de médiation préalable obligatoire en matière de litiges de la fonction publique et de litiges sociaux, qui prévoit également une médiation obligatoire pour certains agents de la fonction publique d’État.
6    Les médiés ne sont pas entièrement libres : leur accord ne peut pas porter atteinte à des droits dont ils « n’ont pas la libre disposition » (art. L. 213-3 du CJA), par exemple en portant atteinte aux droits des tiers ou en prévoyant une renonciation de l’Administration à exercer son pouvoir réglementaire ; l’accord ne devrait pas non plus conduire l’autorité administrative à consentir des libéralités ni à méconnaître des règles d’ordre public.
7    Article 1 I du décret n° 2018-101.
8    Arrêté du 2 mars 2018 relatif à l’expérimentation d’une procédure de médiation préalable obligatoire en matière de litiges de la fonction publique territoriale (bit.ly/3769GB0).
9    Art. 3 al. 2 et 3 du décret n° 2018-101.
10    Art. 6 du décret n° 2018-101.
11    Art. L. 213-5 du CJA.
12    Article L. 213-7 du CJA.

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